民企是推动我国经济社会发展的重要力量。为了实现民企与国企财产在刑法上的同等保护，打击民企工作人员“损企肥私”行为，刑法修正案（十二）增设了涉民企背信犯罪，即扩展了原来涉国企的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪等三个背信犯罪的犯罪主体范围，把违背忠实义务的民企相关工作人员纳入刑法打击圈。该三个罪名因行为人所在单位及受害单位所有权性质不同设不同罪状。

　　涉民企背信犯罪是典型的法定犯，其司法适用需考虑中国民企的发展现状。当下民企情况复杂：企业规模多样，大中型、小型、小微型民企并存；多为家族企业，企业所有权或股权主要由家族成员控制，主要领导职位由家族成员出任，企业治理结构不完善、短时间内难以向现代企业转变；融资渠道少，企业财务易出现危机、再生产投入积极性不高；人才培育机制、选拔机制和薪酬激励机制不够健全。

　　凡此种种，都是涉民企背信犯罪司法适用过程中必须考虑到的因素。为了更好地实现修法目的，本文尝试从理念与技术层面简要谈谈涉民企背信犯罪司法适用的个人见解。

　　一、涉民企背信犯罪司法适用的理念

　　受当前民企现状及司法理念变革影响，笔者认为涉民企背信犯罪司法适用必须坚守刑法谦抑理念和治罪与治理并重理念。

　　第一，坚守刑法谦抑理念。当前民企与国企的所有权性质、企业规模、治理结构、融资渠道、人才选拔与薪酬激励机制等方面都存有差异，涉民企背信犯罪的危害性、生成机理也与涉国企背信犯罪存有不同，鉴于此，涉民企背信犯罪司法适用首先需要坚守刑法谦抑理念。该谦抑理念已被立法者考虑。从立法层面看，与涉国企背信犯罪相比，虽然适用罪名相同，但涉民企三个背信犯罪的罪状设计显然紧缩，刑法介入相对谨慎。

　　该紧缩罪状具体表现在三个方面：一是与涉国企非法经营同类营业罪罪状相比，涉民企非法经营同类营业罪有违反法律、行政法规等前置法之要求，以“重大损失”而非“非法获利”为结果要件；二是与涉国企为亲友非法牟利罪罪状相比，涉民企为亲友非法牟利罪有违反法律、行政法规等前置法之要求，其主体只有公司、企业的工作人员，不包括事业单位（如民办医院、学校、养老院、文体中心、科技服务等各类社会服务机构等）；三是与涉国企徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪罪状相比，涉民企徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体较窄，只包括公司、企业直接负责的主管人员，不包括其上级主管部门直接负责的主管人员。

　　同罪异状立法表明，针对涉民企的背信犯罪，立法持一种谦抑取向，其入罪的标准比涉国企背信犯罪高。立法层面的谦抑取向对司法适用亦有指导意义，司法适用该三个背信犯罪也需考虑犯罪主体的差异性及其危害性，并尽可能坚守谦抑。

　　第二，坚持治罪与治理并重理念。随着时代的发展，司法理念也需要变革。中央全面深化改革委员会通过的《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，强调法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。在刑事司法领域，司法机关顺应该意见要求，就是要坚持治罪与治理并重理念，加强诉源治理。

　　详言之，坚持治罪与治理并重理念，就是要求司法机关在适用刑法的同时，还需要分析涉民企背信犯罪的生成机理，防范犯罪的再次发生，即治未病。涉民企背信犯罪的生成与民企的治理结构、所处社会环境等息息相关，这些都是司法机关在适用刑法时需要考虑的因素。

　　一方面，在涉民企背信犯罪的司法适用过程中，司法机关要避免“案结案生”现象。涉民企背信犯罪往往与一些家族企业的内讧有关，对于此类案件，司法机关如果处理不当，不仅会激化民企内部矛盾、不利于企业的发展，而且还会引发更多的诸如相互刑事举报、上访、民事诉讼等，衍生关联案件，即“案结案生”。因此，司法机关处理此类案件要结合该类犯罪产生的原因和危害后果等，作差异化处理。其一，重视刑民交叉法律问题，谨防动用刑事手段干涉民企正常生产经营活动，避免将经济纠纷当作犯罪处理。其二，对危害不大的、有调解空间的案件，尽量运用不起诉、定罪免刑、缓刑以及不告不理、法益恢复出罪等措施将企业纠纷真正化解，避免可能衍生的二审、再审或上访案件。其三，对于已经构成涉民企背信犯罪，危害严重且受害民企不予谅解的，司法机关在公开宣判之余，尽可能通过各类媒体宣传普法，震慑潜在犯罪人，提升民企工作人员法治素养，促进企业法治意识养成。

　　另一方面，在涉民企背信犯罪的司法适用过程中，司法机关要加强案件源头治理，追求“案结事了”效果。可以从两个层面实现涉民企背信犯罪案件源头治理。一个层面是通过不告不理、不起诉等措施，控制和减少进入刑事程序案件的数量；另一个层面是通过化解涉民企背信犯罪致罪原因，实现犯罪预防。详言之，就是要求司法机关深入剖析涉民企背信犯罪生成机理，通过向地方政府主管部门汇报、向企业发送司法建议或走访座谈等途径，消除涉民企背信犯罪的社会因素，以实现治罪效果与治理效果的统一。例如，协同有关方面引导、支持民企改变公司治理结构，健全企业内部反腐机制，规范权力运行和监督，完善审计监督体系，健全财会制度，建设企业廉洁文化等。

　　二、涉民企背信犯罪司法适用的技术

　　为了落实涉民企背信犯罪司法适用理念，还需重视涉民企背信犯罪的司法适用技术。笔者认为该技术有三：刑法规定存争议情形下，采用目的解释；尊重受害民企意愿，不告不理；把法益恢复作为出罪事由。

　　第一，在刑法规定存争议情形下，采用目的解释方法。目的解释，即指依据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。据全国人大常委会法工委刑法室相关负责人介绍，刑法修正案（十二）增设涉民企背信犯罪是“保护民营企业，不是打击民营企业”，是“实现保护企业、企业家利益”。一句话，涉民企背信犯罪的规范目的就是保护民企利益。

　　在具体适用涉民企背信犯罪三个罪名过程中，如果出现刑法规定存争议情形，必须始终把握上述规范目的，真正保护民企利益。其中较典型的情形是涉及对“董监高”与“亲友”的解释。

　　一是民企实际控制人在不具备“董监高”头衔情形下，能否构成该罪？非法经营同类营业罪的主体为“董监高”，按照文义解释，一般会把“董监高”解释为具有 “董监高”头衔的人，但此种解释方法不能完全达到设置涉民企非法经营同类营业罪的目的，这时就需要用目的解释的方法。如前所述，设置涉民企非法经营同类营业罪的目的是为了保护民企利益。如果实际控制人虽然没有“董监高”头衔，但行使了董事、经理才能行使的职权的情况下，且其行为侵害到了企业利益，依然可以解释为“董监高”犯罪主体，构成非法经营同类营业罪。实际上，此种目的解释，亦有规范上的依据。公司法第二十一条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股权权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。第二十二条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。第一百八十条前两款规定，“董监高”应当避免与公司的利益冲突，对公司具有勤勉义务；第三款进一步规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。可见，从公司法的相关规定来看，对实际控制人参照对“董监高”的规定予以规制。当然，如果实际控制人没有行使董事、经理才能行使的职权，只是指示或者操控董监高非法经营同类营业的，则可以构成非法经营同类营业罪的共同犯罪。

　　二是在认定为亲友非法牟利罪之亲友范围时，应考虑规范目的，不应该对亲友，特别是“友”进行太多限制。就文义解释而言，亲友是亲朋好友的概括称呼，通常指关系密切的亲属与朋友。既然为亲友非法牟利罪的规范目的是为了保护民企利益，就不应当对亲友的范围进行过度限制，否则难以实现该规范目的，因为为关系密切的亲友或不亲密的亲友非法牟利都会侵犯民企的利益。因此，对亲友的解释需突破其通常含义，把所有与民企工作人员存在一定交往或交流，能影响其职务行为的人，都纳入亲友范畴。

　　第二，尊重受害民企意愿。在涉民企背信犯罪司法适用过程中，司法机关还是要尊重受害民企意愿，也即把受害民企的意愿作为是否启动刑事程序的依据。虽然，就法理而言，在法律没有规定为亲告罪情形下，受害单位意愿不是刑事责任启动和消灭的条件，但就涉民企背信犯罪司法适用而论，把受害民企的意愿作为是否启动刑事程序的依据有其必要性与可行性。说其必要，在于这既是民企的现状及规范目的使然，更是谦抑理念和治理与治罪并重理念的应有之义，更何况，此做法还能够防止刑罚权不当介入经济纠纷，扰乱企业生产经营秩序，破坏营商环境。说其可行，一方面涉民企背信犯罪是典型的法定犯，其危害性较小，刑民交叉难以判定，刑法有无干涉必要学界尚存争议。另一方面，涉民企背信犯罪侵犯的是民企财产权，与公共利益无直接联系，具备亲告罪的要件，可以参考亲告罪的处理方式。

　　因此，对于受害企业没有对涉民企背信犯罪报案的，司法机关不宜主动到企业查案；对于涉民企背信犯罪发生后，行为人主动向企业交代或去司法机关投案，或者其他原因发现背信犯罪，企业不愿意追究其刑事责任的，司法机关可以结合案件具体情况，选择不起诉，定罪免刑、缓刑、量刑从宽等措施结案。

　　必须强调的是，对于受害民企强烈要求司法机关介入的涉民企背信犯罪案件，司法机关必须予以重视，严格按照刑事法律规定处理，杜绝涉民企背信犯罪刑事立案难、查处难、判决难现象。

　　第三，把法益恢复作为出罪事由。法益恢复指的是行为已构成犯罪既遂，行为人对犯罪行为已经造成实际损害结果，经由自主有效的措施，将损害的法益通过事后手段予以恢复的一种现象。具体到涉民企背信犯罪，就是指弥补该类型犯罪给企业所造成的重大损失。

　　把法益恢复作为涉民企背信犯罪的出罪事由，是有理论上的支持与实践中的参照的。就理论而言，例如，储槐植教授认为，行为人主动修复被其先前犯罪行为所侵害的法益，在性质上是一种“赎罪”行为，刑法对此应当予以出罪化处理；“特殊中止说”与“实质性违法阻却说”等刑法理论亦有一定的解释力。就实践而言，例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确规定，实施危害税收征管犯罪，造成国家税款损失，行为人补缴税款、挽回税收损失，有效合规整改的，可以从宽处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

　　把法益恢复作为涉民企背信犯罪的出罪事由有利于规范目的的实现。打击涉民企背信犯罪的目的不仅在于惩罚罪犯，更在于民企财产权的恢复。从其他类型经济犯罪司法实践来看，惩罚罪犯与财产恢复目的往往难以兼得。易言之，惩罚罪犯与财产恢复呈一种零和关系，对惩罚罪犯目的的强调在一定程度上影响了财产恢复目的的实现。例如，由于追赃挽损的现实困境，司法机关在惩罚非法集资犯罪、合同诈骗犯罪、走私犯罪、税务犯罪的同时，个人、企业及国家的财产权恢复遇阻。

　　把法益恢复作为涉民企背信犯罪的出罪事由，有利于预防犯罪、节约司法成本。背信犯罪行为人的目的在于实现非法占有，重视法益恢复在定罪量刑中的意义，则必然促使潜在背信犯罪行为人感受到得不偿失，进而失去实施犯罪的动力，实现了犯罪预防效果；从司法成本角度看，未经国家强制力介入，涉民企背信犯罪行为人自行主动恢复受害单位法益，节约了司法资源的投入。

　　强调法益恢复的出罪功能，也从另一方面要求司法机关在办理涉民企背信犯罪案件过程中，始终把法益恢复放在重要位置。要发挥主动性，加强追赃挽损和退赔工作，积极帮助受害企业挽回损失，实现法益恢复。

　　（作者单位：复旦大学法学院教授 汪明亮）